İsrail’in Sorumluluğu Almanya’ya Uzanacak mı?

5 ayı aşkın bir süredir İsrail’in Gazze’de sürdürdüğü yoğun saldırı ve bunun ortaya çıkardığı vahşet uluslararası gündemin en tepesinde. Çok sayıda hükümet beyanı, Birleşmiş Milletler (BM) raporu ve diplomatik görüşme İsrail’in yarattığı insani krize odaklanırken uluslararası hukuk mekanizmaları da devreye girdi. Bu çerçevede en büyük rolü oynayan BM’nin birincil yargı organı Uluslararası Adalet Divanı (UAD) belki on yıllardır hiç olmadığı kadar dünya kamuoyunun gündeminde yer tuttu. Önce Güney Afrika’nın İsrail’e karşı açtığı soykırım davası, daha sonra 2023’ün başında talep edilmiş olan ve İsrail’in Filistin topraklarındaki uygulama ile politikalarının hukuka aykırılığının ele alındığı danışma görüşü sürecine ilişkin sözlü sunumların yapılması ile İsrail’in eylemlerinin uluslararası hukuk zemininde yargılanması hususunda UAD’nin kritik bir rol oynayabileceğine dair beklenti oluştu. Son olarak ise meseleyi daha farklı bir boyuta taşıyan bir hamle ile Nikaragua, İsrail’in eylemlerinden ötürü Almanya’ya karşı dava açtı. Zira Almanya’nın İsrail’in soykırım niteliğindeki eylemleri başta olmak üzere açık uluslararası hukuk ihlallerinin önlenmesi için üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediği, hatta devam eden destekleriyle bu ihlallerin işlenmesine yardım eder konumda olduğu iddia edildi. 

Nikaragua böyle bir hukuki süreç başlatabileceğinin sinyallerini birkaç hafta öncesinde Almanya’ya yönelik notalarında vermişti. Nitekim Güney Afrika’nın açtığı soykırım davasına ilk ve bu zamana kadar yapılmış tek katılım talebi de Nikaragua’dan gelmişti. Yeri gelmişken not etmek gerekir ki Nikaragua’nın İsrail’e karşı böyle bir öncü rolü üstlenmesinin sebeplerinden biri, 1930’ların ortalarından 70’lerin sonuna kadar Nikaragua’yı yöneten Somoza ailesinin askeri diktatörlük dönemine dayanıyor. Zira Sosyalist Sandinistaların öncülüğündeki ihtilal 1979’da Somoza rejimini devirirken ayaklanma sürecinde Filistin Halk Kurtuluş Cephesi’nden ciddi destek almıştı. Sandinistaların kurduğu yönetimin ilk devlet başkanı ise bugünkü devlet başkanı Daniel Ortega’ydı. Yani yeni rejimin Filistin direnişiyle olan tarihsel bağları bugün hükümetler düzeyinde bir desteğe tevil olmuş durumda. 

Nikaragua v. Almanya Davası’nda ilk etapta aynı Güney Afrika ile İsrail arasındaki soykırım davasında olduğu gibi ihtiyati tedbirlere ilişkin bir duruşma yapılacak. Çünkü Nikaragua davayı açarken içerisinde Almanya’nın İsrail'e yaptığı askeri teçhizat teminini derhal askıya almasının, hâlihazırda teslim edilmiş silahların uluslararası insancıl hukuku ihlal edecek şekilde kullanılmaması için derhal her türlü çabayı göstermesinin ve Birleşmiş Milletler Yakın Doğu'daki Filistinli Mültecilere Yardım ve Bayındırlık Ajansı’na (UNRWA) finansmanı durdurma kararını geri almasının da bulunduğu ihtiyati tedbirlere hükmedilmesini talep etti. UAD, bu tedbir taleplerini değerlendireceği duruşma tarihleri olarak 8-9 Nisan 2024’ü belirledi. Daha sonrasında ise davanın esasının görülmesi için yıllar alacak bir süreç başlayacak. Henüz davanın ilk etabındayken önümüzdeki hukuki sürece dair birkaç kayda değer noktayı not etmek faydalı olacaktır. 

Önemli içtihatlar üretme imkânı 

Bu davayla birlikte soykırıma dair devletlerin sorumluluğunun sınırlarının ne kadar genişleyebileceğine dair önemli içtihatlar ortaya konmasının yolu açıldı. Zira sadece Soykırım Sözleşmesi’nde yasaklanan eylemleri işleyenlerin değil, bunların işlenmesine destek sağlayanların da taşıyacağı sorumluluğun tespit edilmesi talep ediliyor. Daha önce UAD’nin herhangi bir devleti soykırım suçuna yardımdan ötürü sorumlu tuttuğu bir emsal olmadı. 

Soykırımın ötesine geçen ihlal iddiaları 

Nikaragua, Almanya’nın sadece Soykırım Sözleşmesi kaynaklı sorumluluğunu iddia etmiyor. Buna ek olarak Gazze başta olmak üzere işgal altındaki Filistin topraklarında meydana gelen uluslararası insancıl hukuk ihlallerini hiçe saymak suretiyle hem 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri ve 1977 tarihli Ek Protokolleri hem de uluslararası teamül hukuk kaynaklı temel insancıl hukuk kurallarına saygı gösterme yükümlülüğünün ihlal edildiğini iddia ediyor. Ayrıca Filistin’de devam eden hukuka aykırı işgal ve saldırıların sürdürülebilmesine destek sağlamak suretiyle uluslararası hukukun emredici kurallarına (jus cogens), özellikle de apartheid rejimini, ırk ayrımcılığını ve halkların kendi geleceklerini tayin hakkının gasp edilmesini yasaklayan kuralların ihlal edildiğini öne sürüyor. 

Nikaragua’nın Almanya’ya karşı yönelttiği iddiaların, Güney Afrika’nın İsrail’e karşı Güney Afrika’nın yöneltebildiği iddialardan çok daha geniş kapsamlı olmasının sebebi UAD’nin yetkiye dair tâbi olduğu kısıtlamalar. Zira UAD’nın bir uyuşmazlığa bakabilmesi için uyuşmazlık tarafı devletlerin buna ortak rızası gerekiyor. Güney Afrika ile İsrail arasında bu tip bir ortak rızanın tek kaynağı Soykırım Sözleşmesi’ydi, çünkü Sözleşme taraflarınca sadece bu Sözleşme çerçevesindeki uyuşmazlıklarla sınırlı olmak üzere UAD’nin yetkisi peşinen tanınıyor. Ancak Nikaragua 2001’den, Almanya ise 2008’den bu yana kendilerinin taraf oldukları uyuşmazlıklarda bazı istisnalar hariç olmak üzere UAD’yi tek taraflı yetkilendirmiş durumdalar. Hâliyle Soykırım Sözleşmesi çerçevesinin dışına çıkan uyuşmazlıklar için de birbirlerine karşı UAD’ye başvurma imkânları var. 

Erga Omnes yükümlülüklere dayanarak dava açma eğilimi 

Bir devletin başka bir devlete UAD nezdinde dava açabilmesi için gerekli şartlardan biri, söz konusu taraflar arasında bir husumet olması. Halbuki Nikaragua, İsrail’in saldırılarından, dolayısıyla Almanya’nın İsrail’e yaptığı yardımlardan doğrudan etkilenen bir durumda değil. İddia ettiği ihlallerden doğrudan zarar görmediği hâlde Nikaragua’nın bu davayı açabilmesinin gerekçesi ise söz konusu ihlallerin tüm uluslararası toplumu ilgilendiren ve herkesçe ileri sürülebilen (erga omnes) yükümlülüklerle ilgili olması. Güney Afrika’nın İsrail’e ve daha önce Gambiya’nın Myanmar’a karşı açtığı soykırım davaları tam olarak bu gerekçeye dayanmıştı. Bu davaların her birinde UAD’nin bazı yargıçlarının bir ihlalden hiçbir şekilde doğrudan etkilenmeyen üçüncü devletlerin bu gerekçeyi öne sürerek UAD’de dava açabilme imkânını bir manivela olarak kullanmasına itirazları olsa da görünen o ki UAD son yıllarda güçlenen bu eğilimi kabul etmiş gözüküyor. Nikaragua v. Almanya Davası da bu şekilde açılan davalar zincirinin son halkası oldu.  

Hem icrai hem ihmalen sorumluluk 

Almanya’nın hukuki sorumluluğu öne sürülürken İsrail’e verilen mali ve siyasi desteğe değinilse de asıl vurgu askeri desteğe yapılıyor. Almanya’nın İsrail’in insancıl hukukun temel kurallarının ağır ihlallerini teşkil edecek biçimde kullanacağının tamamen farkında olduğu hâlde İsrail'e askeri ekipman, bileşen ve teknoloji tedarik ettiği belirtiliyor. İsrail’in 7 Ekim sonrasında gerçekleştirdiği saldırıların sivil-savaşan ayrımını yapmaksızın sürdürüldüğü ve halk açısından çok büyük yıkıma yol açtığı barizken askeri teçhizata yönelik onlarca ihracat izninin bilakis öncelikli olarak verildiğinin altı çiziliyor.  

İsrail’in yarattığı yıkımın mağduru durumundaki milyonlarca Filistinlinin can damarını tıkamak ve Gazzelilerin açlık, kıtlık ve hastalığa mahkûm edilmesi anlamına gelen UNRWA’ya finansmanın kesilmesi kararının da İsrail’in insancıl hukuk ihlallerini kolaylaştırıcı etki yaptığı öne sürülüyor.  

Dikkat çekici bir diğer iddia ise Almanya’nın sadece eylemleri değil, ihmalleriyle de ihlalde bulunduğu iddiası. Zira savaş suçları ve apartheid dahil olmak üzere uluslararası hukukun ağır suçlarından sorumlu olan veya bu suçlarla itham edilen kişileri, bu kişiler Almanya vatandaşı olsun ya da olmasın; kovuşturmamak, yargılamamak ve cezalandırmamak suretiyle Almanya’nın uluslararası yükümlülüklerini yerine getirmediği iddia ediliyor.  

Nedensellik bağını kurmak 

Elbette Nikaragua’nın iddialarının kabul edilebilmesi için Almanya’nın “yaptıklarının veya yapmadıklarının” asıl sorumlu konumundaki İsrail’in işlediği ihlallerle nedensellik bağını, yani neden-sonuç bağını kurmak gerekecek. Bu da her bir iddia için pek kolay değil, özellikle de bireylerin değil fakat devletin sorumluluğu söz konusuyken... Bu sebeple nedenselliği kurma meselesi bu davanın esasını etkileyen temel zorluklardan biri olacak. 

Hollanda’da bir istinaf mahkemesinin şubat ayında aldığı ve Nikaragua’nın dilekçesinde de atıf yapılan, Hollanda Hükümeti’nin F-35 programı ile bağlantılı askeri teçhizatı İsrail’e ihraç etmesini meneden kararda nedensellik bağına ilişkin UAD yargıçlarına ilham olabilecek bir içtihat geliştirilmişti. Buna göre, ihraç edilen askeri teçhizatın doğrudan sivillere yönelik saldırılar veya diğer savaş suçlarının işlenmesinde kullanıldığının ispatının gerekmediği, kullanılabilme potansiyelinin yeterli olduğu kararlaştırılmıştı. 

UNRWA’ya finansmanın kesilmesini İsrail’in ihlallerini kolaylaştırıcı bir yardım eylemi olarak nitelemek de hukuken altını doldurması pek kolay bir iddia değil. Zira Gazze halkı İsrail’in saldırıları sebebiyle muazzam ölçekte bir yoksunluk yaşarken UNRWA’ya yardımın kesilmesi insani krizi şüphesiz derinleştirse de bir devletin UNRWA’ya bağış yapmasını zorunda kılan genel bir uluslararası yükümlülük yok.   

Nedenselliğe dair bir diğer zorluk ise Almanya’nın sadece Soykırım Sözleşmesi, Cenevre Sözleşmeleri gibi uluslararası antlaşma kaynaklı kuralları değil de uluslararası teamül hukuku kurallarını da ihlal ettiği iddialarının ispatında yaşanabilir. Nitekim Nikaragua’nın dava dilekçesi de bu konularda çok genel ve detaya inmeyen birkaç cümlenin ötesine geçmemiş. Doğası gereği zaten daha soyut kurallar içeren bir kaynak olması sebebiyle yükümlülük çerçevesini çizmenin daha güç olduğu teamül hukukuna aykırılığın ispatı konusunda davacı tarafın zayıf kalması şaşırtıcı olmayacak. 

Davaya taraf olmayan devleti yargılamak 

Bu davadaki iddiaların kabul edilmesinin önündeki bir diğer büyük zorluk ise iddialarının temelde dayandığı vakalara dair İsrail'in uluslararası hukuk ihlallerinde bulunduğunu tespit etmeden ve sorumluluğunu tesis etmeden Almanya'yı İsrail'e bu konularda yardım etmekten sorumlu tutmanın epey güç olması. Zira savaş suçları, insanlığa karşı suçlar gibi Soykırım Sözleşmesi dışında kalan konularda İsrail’e karşı bir dava açılmaya kalkışılsa yukarıda açıkladığımız yetkisizlik engeli sebebiyle bu mümkün olmayacaktı. O hâlde İsrail’in taraf olmadığı bir davada UAD’nin yetkisizliği engelini dolanıp İsrail’in insancıl hukuk ihlalleri işlediğine dair hüküm verilmesi teknik olarak mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla ihlal olduğu tespit edilemeyen eylemlere Almanya’nın desteğini yargılamak da mümkün olmayabilir. Nitekim UAD tarihinde bu durumun örneği mevcut. 1995 yılında karara bağlanan Portekiz ve Avustralya arasındaki Doğu Timor Davası’nda Portekiz’in iddialarının değerlendirilebilmesi için davaya taraf olmayan Endonezya’nın hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesi gerektiği ancak Endonezya’nın UAD’nin yargı yetkisine rıza göstermeye zorlanamayacağından ötürü Portekiz’in iddialarının da değerlendirilemeyeceğine hükmedilmişti.